法院审理商标侵权案件中认定思路之实证分析

2019-02-19 15:43:32 发布

商标侵权和法律责任是整个商标法律制度的核心。我国现行商标法第五十九条列明了商标正当使用的情形，第五十七条列明了商标侵权行为的七种情形，但在司法审判中如何认定商标侵权是一个比较复杂的问题，需要综合考量多种因素。

从大量法院判决，可以看出法院对于商标侵权的基本认定思路是：

（1）是否构成正当使用

（2）商标性使用中是否构成混淆

（3）造成损害后商标侵权的法律责任

一、是否构成正当使用

我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。但是，商标法对注册商标的保护并不是绝对的，如果他人是将与注册商标相同或近似的文字用来叙述、说明商品的特点、质量、数量等或者描述某种商业活动的客观事实，而不具有区分商品来源和不同生产者的作用，则他人的使用不属于商标意义上的使用，不构成对他人注册商标专用权的侵犯。我国现行商标法第五十九条规定了注册商标专用权人无权禁止他人正当使用三种情形。

《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第二十六条规定：构成合理使用商标标识的行为应当具备以下要件:

（1）使用出于善意；

（2）指示性使用、不是作为自己商品的商标使用；

（3）描述性使用、使用只是为了说明或者描述自己的商品。

（1）使用出于善意

使用是否处于善意，也就是说，认定主观状态的核心在于被诉侵权行为人是否有攀附商标权人商誉制造混淆的恶意，外观方面需要考量引证商标本身的显著性和知名度，内心方面需要考量被诉侵权行为人是否知道或者有合理理由知道等因素。

在“卡斯特”商标案中，法院认为，在知识产权权利冲突中，当事人的主观状态是善意或恶意是考量违法性的重要因素。判断是否具有恶意，通常要考虑当事人最早获取或使用相关商业标识时是否知道、是否有合理理由知道他人相同或近似的商业标识，以及获取和使用该商业标识的行为是否不正当利用、损害他人在先商业标识的声誉，并根据在后使用者开始使用时的情况以及在先使用者当时的知名度等具体情况进行判断。

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（2）指示性使用、不是作为自己商品的商标使用

商标法第五十九条的规定仅对描述性正当使用，而商标指示性合理使用未进行规定。由于立法上规定的缺失，在该类司法案件中，指示性合理使用问题主要依赖于法院的自由裁量，并未形成统一的认定标准。指示性合理使用的案件类型可以分为几种：重新包装、正品转售、配件或兼容性使用、维修服务。

在“中华牌”商标案中，文兴公司将老凤祥公司10支装的铅笔自行包装成了4支装的铅笔向第三方销售。法院认为，如果商标权人以外的第三人在生产经营活动中仅为指示其所销售商品的信息善意合理地使用商标权人的商标，未造成相关公众的混淆，亦未造成商标合法权益损害的，则不应被认定为商标侵权行为。

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（3）描述性使用、使用只是为了说明或者描述自己的商品

描述性使用是指虽然使用了商标中的文字或图形，但并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述。当注册商标具有描述性时，他人出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意且必要方式使用该标识，不会导致相关公众将其视为商标而发生来源混淆的，构成正当使用。

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二、是否构成混淆

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》

人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：

（一）商标标志的近似程度；

（二）商品的类似程度；

（三）请求保护商标的显著性和知名程度；

（四）相关公众的注意程度；

（五）其他相关因素。

商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。此外，商标法意义上的近似是指足以使相关公众产生误认，进而导致市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似性。判断是否构成商标侵权意义上的近似，不仅要比较相关标识在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。

（1）商标标志的近似程度

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第九条规定，判断文字商标是否近似应以是否造成相关公众的混淆、误认为标准，考虑所用文字在读音、字体、含义、排列顺序等方面是否容易引起误认，并应当将文字商标作为一个整体来看待。

在“真巧”商标案中，北京高院认为，认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标与引证商标在商标标志方面虽有差异并不完全相同，但二者在中文文字构成、读音等方面完全相同，已构成近似商标。

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（2）商品的类似程度

《商标民事解释》第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。笔者认为，此种规定的原因在于区分表最主要的作用在于商标注册时的分类管理，分类更多的考虑商品本身的属性，并不一定反映相关公众的一般认识，更无法动态反映市场实际且商品类似与否影响的是商标的保护范围，标准是相关公众是否混淆，本就应以相关公众的认知为准。

商品和服务类似即商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

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